販賣毒品的新義

小李認為Ｋ他命有賺頭，想要賣Ｋ他命，向藥頭買入Ｋ他命後，跟藥腳聯絡交易的數量、金額、時間、地點後，交易前被警方查獲，小李是否成立「販賣」第三級毒品罪？
最高法院25年非字第123號刑事判例稱：「……販賣鴉片罪，……以營利為目的將鴉片購入……其犯罪即經完成……」及67年台上字第2500號刑事判例稱：「所謂販賣行為，……祇要以營利為目的，將禁藥購入……，其犯罪即為完成……屬犯罪既遂。」因此，往昔實務判決據此認為行為人祇要是「為了想要販賣毒品賺錢而買入毒品」就成立毒品條例第4條的販賣毒品「既遂」罪。
後來最高法院決議變更見解，認為「意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，應依販賣毒品未遂罪論處」，不再援用上開判例。
106年6月19日司法院大法官做成釋字第792號解釋，進一步認為「販賣毒品罪，應在處罰『賣出』毒品，因而產生毒品危害之行為」「毒品條例第4條所稱之販賣，非得單指購入之行為」「毒品條例第4條第1項至第4項所定之『販賣毒品既遂』，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純『購入』毒品之情形」「不論依文義解釋、體系解釋及立法者之原意，毒品條例第4條第1項至第4項所定販賣毒品既遂罪，僅限於『銷售賣出』之行為已完成，始足該當」，直接宣告上開判例「有違憲法罪刑法定原則」。
準此，依現行實務見解，小李的行為應構成販賣第三級毒品「未遂」罪。但本所認為，「為了想要販賣毒品賺錢而買入毒品」應該只是販賣的「預備行為」，不能認為是販賣的「著手」，毒品條例第5條既有「意圖販賣而持有」毒品罪之規定，小李的行為應該論以「意圖販賣而持有第三級毒品罪」。

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